NYHETER

Konkurrent­samarbeid er risikosport

NYHETER Med mange snubletråder i konkurranseloven og bevisbyrde hos entreprenørene ønsker bransjen et klarere lovverk.
onsdag 21 februar 2018
STRENGT REGELVERK. Store prosjekter
kan virke lokkende med mulighet for
god fortjeneste. Er samarbeid med
andre selskaper et alternativ, er det
viktig å sette seg inn i konkurranseloven
(Illustrasjonsfoto)

- Samtidig som konkurranseloven skal sikre seriøsitet og etiske handlinger er reglene vanskelige. Det er lett å gjøre feil. Samarbeid kan gi høy gevinst. Derfor kan det være lett å la seg friste. Brudd på loven kan gi enorme negative konsekvenser, uavhengig av om lovbruddet var tilsiktet eller ikke, påpekte NHO-advokat Arnhild Dordi Gjønnes på et NHO-seminar om temaet.

- Konsekvensene kan være alt fra overtredelsesgebyr og bøter, til erstatningssøksmål, omdømmetap og svartelisting. Eller i verste fall fengsel. Strafferammen for slike lovbrudd er seks år. Selskapet som blir etterforsket kan også få driftsproblemer.

Kartellbestemmelsen
Det er spesielt paragraf 10 i konkurranseloven, ”kartellbestemmelsen”, som gjelder for samarbeid mellom konkurrerende bedrifter. Den slår fast at all samordnet opptreden med formål å hindre, innskrenke eller vri konkurranse, er forbudt. Forbudet gjelder like fullt i tilfeller der dette ikke var tilsiktet, men likevel ble en virkning av samarbeidet. Prissamarbeid, anbudssamarbeid (det vil si å dele et anbud mellom seg), og deling av kunder eller markeder, er eksempler på samarbeid som er forbudt i henhold til denne paragrafen.

- Informasjonsutveksling er noe av problemet i forbindelse med samarbeid. Det kan veldig lett komme i konflikt med loven, påpekte Gjønnes.

- For at selskapet skal kunne oppfylle konkurranseloven, må alt ha forankring i toppledelse og styre. Ledere og ansatte må læres opp, samtidig som det må bygges en kultur for etterlevelse. Her trengs gode rutiner og kontrollmekanismer.

Usikkerhet er lik konkurranse
Konkurransedirektør Lars Sørgard fremhevet betydningen av å beholde usikkerheten om hva konkurrentene kan komme til å gjøre.

- Det er det som er konkurranse. Konkurransetilsynet følger rettspraksisen til EU.

Konkurransedirektøren ble presentert for en lang liste med spørsmål om tolkning av loven, fremført av advokatene Siw Linderud i Entreprenørforeningen bygg og anlegg (EBA) og Cathrine Aspestrand i Nelfo. De hadde tolkningsspørsmål om alt fra hvor stor risiko virksomhetene må være villige til å ta, til hvordan kapasitet skal beregnes og dokumenteres.

Sørgard fastslo at samarbeid om forskning og utvikling, produksjon, innkjøp, salg og standardiseringsavtaler er lovlig.

- Om det ikke foreligger en formåls­overtredelse, må det gjøres en virkningsanalyse. Det sentrale spørsmålet er om samarbeidet kommer kundene til gode.

- Selskapene må sørge for lovlig samarbeid. De må selv gjøre disse vurderingene. Tilsynet gir ikke forhåndsgodkjenninger. Vårt tilsyn er basert på et forbudsprinsipp. Prioriteten ligger på saker der samarbeidet er egnet til å skade konkurransen og kundene.

- Et prosjektsamarbeid er ulovlig når det kan redusere antall faktiske og/eller potensielle tilbydere, og når det fjerner konkurransepresset. Vurderingene gjøres i henhold til paragraf 10.3 i konkurranseloven. Et sentralt spørsmål i vurderingen er om selskapet kunne levere tilbud, ikke om selskapet ville eller ikke ville gjort det. Et prissamarbeid i seg selv vil undergrave selve grunnideen om anbud.

Høy terskel for å snu formålsvedtak
- Prosjektsamarbeid i et konsern er lovlig. Det samme gjelder samarbeid mellom to ulike typer virksomhet.

- Er det er snakk om samme type virksomhet, og det lett kunne innhentes nødvendig kapasitet til å levere tilbud alene, er det ulovlig.

- Selskapene kan påberope seg det såkalte effektivitetsforsvaret. Samtidig er terskelen høy for å snu et formålsvedtak. Det er situasjonen på tidspunktet anbudet blir lagt inn som er avgjørende. Å påberope seg effektivitetsgevinst som kommer kundene til gode må dokumenteres. Selskapet må dokumentere at gevinsten veier opp for skaden. Redusert risiko er sjelden nok. Gevinsten må komme kunden til gode.

- Allerede bundet kapasitet kan trekkes fra i vurderingen av kapasiteten i selskapet. Det samme gjelder kapasitet til fremtidige oppdrag. Selskapene må være forberedt på å dokumentere ressursvurderingene som er gjort. Å sørge for skriftlig dokumentasjon på anbudstidspunktet er fornuftig. Det kan bli forventet å trekke på ressurser i andre deler av konsernet. Her må det gjøres en konkret vurdering av hvor lett det ville være å ta i bruk denne kapasiteten.

Bruk av konkurrenter som underleverandør kan være ulovlig
- Selv om bruk av konkurrenter som underleverandører i utgangspunktet er lovlig, kan det bli ulovlig om omfanget blir for stort. Samarbeid under dekke av underleverandørforhold er også forbudt.

Flere av deltakerne lurte også på lovligheten av å samarbeide for å spre risiko.

- Risikospredning er ikke et argument for å inngå samarbeid som ellers er ulovlig. Det kan være en del av effektivitetsforsvaret, svarte Sørgard.

- Jeg anbefaler alle som vurderer å satse på samarbeid å tenke nøye over hvem som inviteres. Ikke snakk med nærmeste konkurrent. Gå til et lite selskap som ikke kan gi selvstendig tilbud.

Må fjerne gråsonene
Næringspolitisk direktør Tore Strandskog i Nelfo sier at måten Konkurransetilsynet praktiserer loven på skaper flere skjønnsmessige gråsoner mange aktører har problemer med å forstå.

- Her er det svært vanskelig å orientere seg. Lovverket burde være klart og enkelt å forstå. Det skal ikke være nødvendig å bruke store beløp på advokater før selskap­ene våger å ta skrittet inn i et samarbeid. Alle gråsonene gjør at mange entreprenører ikke tør å samarbeide, av frykt for å bryte loven. Dette er svært uheldig for konkurransen.

- Det kan være nyttig å kontakte Konkurransetilsynet, selv om bedriftene selv må vurdere om samarbeidet er lovlig. Medlemsbedriftene kan også ringe advokatene i Nelfo, som har solid kompetanse på dette området.

- En viktig oppgave for Konkurransetilsynet er å bygge ned usikkerheten og fjerne gråsoner.

- Bedriftene må spørre seg selv om de er store nok til å håndtere prosjektet. Like viktig er det å ha egenkapital til å tåle en eventuell konflikt. Betydningen av å forstå det kontraktuelle og kunne prosjektstyring kan ikke undervurderes.

Partnere
Partnerlogo
Stanse fabrikken
ABB
Partnerlogo
Vanpee Partnere
Partnerlogga
ANNONSE
FSE kurs